"마은혁 미임명 근거가 뭐냐" 최상목 '쩔쩔' 속 터진 헌재 [현장영상]

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2025년 1월 22일
헌법재판소

헌법재판관 미임명 관련 권한쟁의심판 1차 변론

[최상목/대통령 권한대행 측 대리인단]
"헌법재판소 출범 이후에 3인의 재판관 중 통상 1위는 여당 추천, 1위는 야당 추천 1위 여야 합의 하에 추진돼 온 것은 분명한 관행입니다. 이는 2000년 이후 3기 헌법재판소 구성부터 이어져 온 국회의 오랜 정치 관행입니다."

[이미선/헌법재판관]
"대통령은 선출된 사람을 재판관으로 임명하여야 한다고 보는 입장입니까? 아니면 이와 별도로 대통령이 선출된 사람의 전문성이나 도덕성 자질을 심사해서 임명하지 않을 수도 있다고 보는 입장입니까? 전자입니까? 후자입니까?"

[최상목/대통령 권한대행 측 대리인단]
"자질 자질이 없으면 할 수 있다고 생각하지 않습니다."

[이미선/헌법재판관]
"여기서 말하는 자질은 법정 자격 요건이 아니라 그냥 일반적인 전문성이라든가 그런 도덕성 이런 내용적인 겁니다. 대통령이 국회가 재판관으로 선출한 사람에 대해서도 이러한 내용적 심사를 할 수 있다고 보는 입장입니까?"

[최상목/대통령 권한대행 측 대리인단]
"그렇지 않습니다."

[이미선/헌법재판관]
"그렇지 않습니까? 그러면 헌법이나 헌법재판소법에 정한 자격 요건을 갖추고 선출 절차에 하자가 없다면 바로 임명해야 된다고 보는 입장이십니까?"

[최상목/대통령 권한대행 측 대리인단]
"네, 그 점에 대해서는 저희도 특별한 이견이 없습니다. 2000년 이후에 오래된 정치적 관행이 여 1명 야 1명 여야 합의 한 명이었습니다. 바로 직전에 재판관님의 경우에도 여 1명 야 1명 그다음에 여야 1당과 2당의 합의로 제3당인 바른정당의 합의로 이렇게 임명이 된 것으로 알고 있습니다. 그래서 아까 청구 측에서는 그게 전혀 관행이 아니라고 그럽니다마는 그건 2000년도 이후에 오래된 관행이고요."

[이미선/헌법재판관]
"알겠습니다. 그러면 여야 합의가 재판관 선출의 법적인 절차적 요건은 아니라는 입장이시죠?"

[최상목/대통령 권한대행 측 대리인단]
"법적인 요건은 아니죠."

[김형두/헌법재판관]
"예, 저게 이제 공문이거든요. 이제 이 공문 내용을 보면 헌법재판소 재판관 후보자 추천의 건 이래서 더불어민주당 대표의원 박찬대 이렇게 해서 날짜를 좀 확대해 보세요. 아래쪽 부분에 12월 9일 자입니다. 12월 9일이죠. 12월 9일에 이제 마은혁 정계선 두 분을 추천한다 이렇게 공문이 다시 축소해 보세요. 이렇게 해서 정식 공문으로 국회의장에게 제출이 됐잖아요. 이게 12월 9일입니다.
그다음 거 이제 이건 이제 국민의힘 건데 맨 위에 보면 대외 공문이라고 되어 있죠. 그러니까 국민의힘에서 외부로 보내는 공문을 보낸 겁니다. 여기 보낸 거에 역시 그 날짜 확인 한번 해보세요. 국민의힘 대표의원의 직인이 찍혀 있고 역시 12월 9일입니다. 이제 그러면 저거를 보면 적어도 지금 이제 국민의힘과 민주당 사이에 국민의힘이 한 명하고 민주당이 2명 하는 것으로 합의가 되어서 공문까지 지금 국회에 발송을 한 것으로 보여지거든요.
그런데 지금 피청구인 쪽에서는 저거 말고 추가적인 내용의 합의가 더 있다고 얘기를 하는데 그 부분에 관해서는 어떤 문서가 있는지 그 만약에 그렇다면 저 공문을 왜 보냈는지 그거를 좀 말씀을 해 주시고요. 그다음에 저기 보면 지금 국민의힘에서는 한 분 추천했고 민주당에서는 두 분을 추천했는데 이게 지금 답변서에 지금 피청구인 쪽에서 뭐라고 쓰셨냐면 여야 간 합의가 있었던 정계선 조한창 재판관 후보자는 재판관으로 즉시 임명하였고 나머지 한 분 마은혁 재판관 후보자는 여야 합의가 확인되는 대로 임명하겠다 라고 피청구인 쪽에서 밝혔다. 이렇게 답변서에 쓰셨는데 이게 저 공문에 의하면 같은 날에 지금 국회에서는 1명, 민주당에서는 2명 같은 날 공문이 국회의장에게 갔어요.
그러면 도대체 무엇을 근거로 이 두 분은 여야 간 합의가 있었고 한 분은 여야 합의가 없었다고 판단을 하는 것인지 그거를 판단할 권한이 권한대행한테 있는 것이냐 근거는 뭐냐 하는 질문을 좀 드리고 싶고요. 그리고 이제 추가적으로 지금 피청구인 쪽에서는 이제 대통령의 이 재판관 임명권에 관해서 이게 무조건 형식적인 것은 아니다 라고 하면서 답변서에서 이런 얘기를 했어요.
국회에서 헌법 111조 2항 헌법재판소법 5조에서 규정한 헌법재판소 재판관의 자격을 갖추지 못한 사람을 헌법재판소 재판관으로 선출한 경우 이때는 임명하지 않을 수 있다 라고 하셨고 두 번째로 국회법에 의한 인사청문회 절차를 거치지 않거나 소위 날치기 등 본회의 표결 절차 자체가 부적법하게 이루어지는 등 재판관 선출 절차 자체에 심각한 하자가 있는 경우에도 대통령에게는 재판관 임명을 하지 않을 수가 있다 그 범위 내에서 재량이 있다라고 하는 것인데 이렇게 해서 두 가지 예를 드시면서 여야 간에 합의가 없는 경우는 예로 안 드셨어요.
그러니까 지금 한 분을 지금 권한대행께서 임명하지 않고 있는데 이제 지금 임명을 하지 않을 그 범위에 지금 포함이 되는 것이냐 그러니까 지금 답변서에서 주장하시고 있는 이 사유에 지금 그러니까 재판관 자격이 없는 사람이거나 아니면 국회에서 인사청문회를 안 했거나 또는 날치기를 했거나 이거에 해당된다고 보는 것인지 그런데 해당되지 않는다고 하면은 그 부분에 관해서는 권한대행께 재량권이 없는 거 아니냐 하는 생각이 들거든요. 한번 피청구인 쪽에서 이 부분에 관한 의견을 말씀해 주시면 감사하겠습니다."

[최상목/대통령 권한대행 측 대리인단]
"네, 먼저 12월 9일 자 공문에 대해서 간략하게 말씀을 드리고 상세한 것은 당의 입장을 좀 확인해서 다시 말씀드립니다. 그래서 저희가 사실은 여야 원내대표를 증인으로 심문해서 그 부분을 분명하게 밝히고자 했습니다마는 그 점은 매우 아쉽게 생각을 합니다. 제가 알고 있는 범위 내에서만 말씀드리겠습니다."

[김형두/헌법재판관]
"잠깐만요. 그 부분에 관해서 제가 확인하고 싶은 건 뭐냐 하면 공문이 나갔잖아요. 공문이 나갔으면 그 부분은 합의가 된 걸로 이제 확인이 되는 건데 지금 문서도 없고 공문에도 없는 그 내용을 그 내용이 만약에 있었다면 저 공문을 왜 내보냈냐 이 말씀이죠.
지금 구체적으로는 지금 이 재판에서 문제가 된 것은 마은혁 후보자에 대해서 권한대행께서 임명을 안 한 것인데 마은혁 후보자가 지금 답변서에 쓴 그런 케이스에 해당이 되느냐에 관한 의견을 묻는 겁니다."

[최상목/대통령 권한대행 측 대리인단]
"그 부분은 적어도 헌법재판소법이나 어떤 재판관의 자격 요건을 결한 분은 전혀 아니고 그다음에 그분의 어떤 도덕성을 이렇게 대통령이나 대통령 권한대행에서 검증할 수 있다고 생각하지 않습니다."

[김형두/헌법재판관]
"그 정도 하죠. 아니 아니 그만 합시다. 청구인 마무리 변론하십시오. 계속 겉돌고 있기 때문에 변론으로 해결될 문제는 아닌 것 같아요."