[이슈+] 임지봉 "마은혁, 尹 탄핵심판에 참여못해"‥왜냐면?

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■ 방송 : MBC 뉴스외전 (월~금 오후 01:50)
■ 진행 : 이언주 기자
■ 대담 : 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수

◎ 진행자 > 최상목 대통령 권한대행이 마은혁 헌법재판관 후보자를 임명하지 않은 건 국회 권한 침해라는 헌법재판소 결정이 나왔습니다. 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수와 함께 이 문제 짚어보겠습니다. 어서 오세요.

◎ 임지봉 > 안녕하세요.

◎ 진행자 > 안녕하세요. 헌법재판관 전원 일치 의견으로 이렇게 나왔네요. 결론적으로 보면 그러면 최상목 권한대행이 국회가 선출한 재판관을 임명해야 된다. 이렇게 해석해야 됩니까, 어떻습니까?

◎ 임지봉 > 그렇죠. 권한쟁의 심판이라는 것은 국가기관이나 지방자치단체 간에 A라는 기관의 권한 행사나 불행사가 B라는 기관의 권한을 위헌 위법하게 침해했는지 여부를 묻는 그러한 심판인데요. 이번에 인용 결정이 났다는 취지는 피청구인인 최 권한대행이 국회에서 마은혁 후보를 헌법재판관으로 선출했음에도 불구하고 임명장을 교부하지 않은 부작위가 국회에 헌법재판관 9명 중에 3명에 대한 선출권을 위헌 위법하게 침해했다라고 하면서 그 임명장을 교부하지 않은 게 위헌 위법하다라고 결정을 내린 것입니다.

◎ 진행자 > 임명장을 줘야 되는데 안 준 게 위헌·위법이다, 이렇게 봤다는 거네요.

◎ 임지봉 > 그렇습니다.

◎ 진행자 > 근데 최상목 권한대행 측에서 문제 제기를 한 부분이 두 가지가 있었어요. 우원식 국회의장이 권한쟁의 심판을 청구할 때 국회 본회의 의결을 안 했는데 왜 청구인을 국회라고 표시를 했느냐라는 게 하나가 있었고요. 여야 합의가 확인되지 않았다. 이런 주장을 했는데 헌재가 이걸 받아들이지 않았다 이렇게 봐야 됩니까?

◎ 임지봉 > 그럼요. 사실은 최 부총리가 여야 합의가 확인되지 않아서 마은혁 후보를 임명할 수 없다는 것은 사실은 법적으로는 전혀 말이 안 되는 이야기입니다. 왜냐하면 마은혁 후보도 다른 정계선 또 조한창 후보와 똑같이 국회에서 인사청문 절차를 밟았고 또 본회의에서 표결을 했거든요.

◎ 진행자 > 그랬죠.

◎ 임지봉 > 표결 전에 여야 합의가 있든 없든 합의가 없다 하더라도 국회 본회의에서 다수결의 원리에 따라서 선출이 됐으면 그게 국회 전체의 의사인 겁니다. 여당의 의사 따로 있고 야당의 의사 따로 있는 게 아니라고요. 본회의에서 마은혁 후보를 헌법재판관으로 선출한 시점부터 여야를 포함한 모든 국회 의사가 마은혁 후보가 국회 선출 몫의 헌법재판관이라는 거예요. 그런데 거기에다 대고 여야 합의가 확인되지 않았다는 이유로 임명장 교부 안 한 자체가 저는 굉장히 최 부총리가 반헌법적인 그러한 행동을 했다라고 보이고요. 그거를 이번에 결정을 통해서 바로잡아준 것이 오늘 헌재 결정이 갖는 의미라고 봅니다.

◎ 진행자 > 교수님 말씀을 듣고 보니까 그 본회의에서 표결을 했던 사람이 세 분이잖아요. 3명의 재판관 후보자였는데 왜 두 명은 되고 1명은 안 됐을까라는 의문이 드네요. 바로.

◎ 임지봉 > 그렇습니다. 그에 대해서 여당은 좀 여러 가지 말들을 하죠. 성향이 좀 더 조금 진보적이라든지 그런 이야기를 하면서 여야 합의가 없었다 하는데 변론 재개까지 하면서 여야 합의 공문이 있거든요. 그 공문의 의미가 뭐냐에 대해서 추가적으로 헌법재판소가 최 부총리 측에 물었고 그에 대한 대답을 하면서 또다시 권한쟁의 심판을 하려고 하는데, 국회 명의로 했는데 국회의장이 국회 본회의 의결 없이 했다고 해서 또 다른 걸 가지고 시비 걸어서 변론재개를 해줬죠. 그래서 이번에 최상목 부총리 쪽에서 제기하는 모든 사실은 법적인 문제들 다 해결했어요. 이걸로. 그렇기 때문에 이번에 인용 결정에 대해서 최 부총리가 만약에 그럼에도 불구하고 마은혁 후보에게 임명장을 교부하지 않는다면 명백한 위헌·위법 행위이죠. 특히 헌법재판소법 66조 2항은 규정하고 있어요. 권한쟁의 심판에서 헌법재판소가 부작위에 대한 심판 청구를 인용하는 결정을 한 때에는 문제 된 게 최 부총리의 부작위잖아요. 즉 임명장을 교부해야 되는데 교부 안 한 부작위에 대해서 인용 결정, 위헌 결정이 내려질 때에는 피청구인은 즉 최 부총리는 결정 취지에 따른 처분을 하여야 한다라고 의무 조항으로 헌법재판소법 66조 2항이 규정하고 있어요. 최 부총리는 오늘 인용 결정이 났기 때문에 임명장을 마은혁 후보에게 반드시 교부해야 하는 법적 의무가 발생한 겁니다. 그런데 이거를 임명장을 교부 안 한다? 이거는 대놓고 위법 행위를 한 거죠. 따라서 이 탄핵 사유에 해당합니다.

◎ 진행자 > 최상목 권한대행 측에서 한 얘기를 보니까 헌재의 결정을 존중한다. 결정문을 검토 중이다 이렇게 얘기는 했어요. 그러면 임명을 언제까지 해야 된다 이런 게 있습니까? 바로 해야 된다. 아니면 보류했다가 해도 된다 이런 게 있습니까?

◎ 임지봉 > 법조문에서요. 어떤 기간을 못 박지 않은 것은 항상 지체 없이라는 말이 생략돼 있다고 보시면 됩니다.

◎ 진행자 > 너무 당연하니까 법조문에 넣지 않을 거다.

◎ 임지봉 > 그렇죠. 너무 당연한 거니까 지체 없이라는 말을 생략했을 뿐이지 만약에 소정의 기간을 두고 임명장을 교부해도 된다면 헌법재판소법 66조 2항에서 1개월 이내에 결정선고 1개월 이내에 처분을 하여야 한다, 임명장 교부라는 처분을 하여야 한다 이런 식으로 규정을 했겠죠. 그런 기한을 정하는 규정이 없다는 것은 지체 없이 하라는 의미를 포함하고 있는 겁니다.

◎ 진행자 > 그러면 최상목 권한대행이 임명을 한다라고 보면요. 하나의 변수가 윤석열 대통령 탄핵 심판에 마은혁 후보자가 참여를 하게 되느냐 아니냐 지금 최종 변론까지 끝난 상태잖아요. 어떻게 되는 겁니까? 이거는.

◎ 임지봉 > 마은혁 후보는 윤 대통령 탄핵 심판에서 공개변론은 끝났고 선고만 남겨두고 그전에 평의가 있으니까 평의와 선고만 남겨둔 상황에서는 마은혁 후보는 임명장을 받아서 헌법재판관이 되더라도 윤 대통령 탄핵 사건에는 결정에 참여할 수 없습니다.

◎ 진행자 > 그렇습니까?

◎ 임지봉 > 예, 법리가 그렇습니다. 우리 민사소송법 204조 1항은요. 판결은 기본이 되는 변론에 관여한 법관이 해야 한다라고 돼 있어요. 변론이 안 열린 서면 심리로만 이루어진 거면 나중에 추가로 투입돼도 결정에 가담할 수 있어요. 이건 공개변론이 열렸잖아요. 그렇기 때문에 또 우리 헌법재판소법 40조 등은 탄핵 심판의 경우 탄핵 심판이라는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 형사소송에 관한 법령, 또 민사소송에 관한 법령을 준용용한다라고 돼 있죠. 근데 민사소송법 204조 1항이 명확하게 판결은 기본이 되는 변론에 관여한 법관이 해야 한다라고 돼 있기 때문에 마은혁 후보는 이 민사소송법 204조 1항 등을 준용했을 때 공개변론 심리에 관여하지 않고 최종 변론까지 끝난 상태에서 헌법재판관이 됐기 때문에 윤 대통령 사건에는 관여하지 못합니다.

◎ 진행자 > 일각에서는 마은혁 후보자가 참여를 해서 갱신 절차를 진행할 수도 있다, 이렇게 해석하는 데도 있었거든요.

◎ 임지봉 > 형사소송법 등의 갱신 절차에 관한 규정을 둡니다. 그것도 바로 이 변론에 관여한 법관만이 판결에 관여할 수 있다는 소송법의 기초적인 법리 때문에 공판 갱신 절차라는 절차가 형사소송법 등의 소송법이 규정이 돼 있어요. 그건 뭐냐 하면 앞에 심리에는 공개변론에 관여 안 했는데 그 후에 추가적으로 재판관이 됐다 말이에요. 그러면 그 사건에 대해서 심리를 안 했으니까 잘 모르잖아요. 이 사람이 결정에 관여할 수 있기 위해서는 그 앞에 증인들의 증언 또 조사된 증거, 이런 거 다시 법정에 제출해서 심지어 증언은 그 녹음 파일을 법정에서 재생하게 돼있어요. 그래서 그런 공판 갱신 절차를 거치고 나면 그 재판관이 판결에 관여할 수 있게 하는 것이 형사소송법의 공판 갱신 절차 규정인데요. 그것은 공개변론이 끝나기 전에 재판관이 새로 투입됐을 때 공판 갱신 절차를 밟는 거죠. 그런데 지금은 지난 화요일로 2월 25일 자로 변론이 종결됐잖아요. 그러고 8명의 헌법재판관들이 평의에 들어가서 치열하게 지금 이 사건에 대해서 평의를 하고 있는데 오늘 헌재 결정이 있었지만 또 지체 없이 임명장을 교부해야 되지만 최 부총리가 언제 임명장을 교부할지는 사실은 모르잖아요. 좀 있다가 교부할 수도 있고, 그런데 교부 시점부터 헌법재판관이 될 건데 마은혁 후보는 그때는 이미 평의도 상당 부분 진행된 기간이고 결정만 남았는데, 그 중간에 앞에는 전혀 윤 대통령 탄핵 심판에 투입되지 않았던 분이기 때문에 사실은 선고만 남겨둔 시점에서는 윤 대통령 사건에는 관여할 수가 없습니다. 그것이 소송법의 기본적인 법리입니다.

◎ 진행자 > 탄핵 심판 선고에 참여를 할 거냐 말 거냐 어쨌든 헌재가 입장 발표를 해야 되잖아요. 그럼 헌재 내에서 결정을 하면 되는 겁니까? 이 사안은.

◎ 임지봉 > 그렇습니다. 왜냐하면 법리가 우선이잖아요. 어떤 분은 마은혁 후보가 회피하면 된다 하시는데

◎ 진행자 > 그런 얘기도 나오더라고요.

◎ 임지봉 > 회피하면 되기는 되겠지만 회피할 필요도 없는 거예요. 왜냐 법리에 따라서 민사소송법 204조 1항 등을 준용했을 때 서면 심리가 아니라 공개변론이 열린 사건이잖아요. 그런데 공개변론이 종결됐기 때문에 공판 갱신 절차를 밟을 수도 없어요. 원칙적으로는. 그렇기 때문에 공판 갱신도 안 되고 그리고 공개변론에 관여하지도 않은 마은혁 헌법재판관이기 때문에 물론 헌법재판관은 됩니다. 임명장을 부여받은 순간. 9명이 다 채워진 전원 합의부가 완성이 되는 거죠. 그렇지만 마은혁은 헌법재판관은 헌법재판관이지만 그래서 전원합의부 재판에서 구성원 중에 한 명이지만 공개변론이 열린 사건에서 선고만 남겨두고 있고 변론 절차가 종결된 사건이기 때문에 관여할 수가 없는 거예요. 법리상.

◎ 진행자 > 다른 사건에는 재판관으로 참여를 할 수 있겠지만

◎ 임지봉 > 그럼요.

◎ 진행자 > 이미 최종 변론이 끝난 윤석열 대통령 탄핵 심판의 경우에는 참여하기가 법리적으로는 어려운 상황이다.

◎ 임지봉 > 그리고 제가 스튜디오에 나와서 여러 번 말씀드렸습니다만 다른 사람도 아니고 대통령에 대한 탄핵 사건이잖아요. 대통령의 권한 행사가 정지돼서 권한대행이 억지로 국정을 운영해나가는 이 비정상적인 상황을 헌법재판소가 신속한 결정으로 정상으로 되돌릴 책무가 있는데, 그래서 헌법재판소가 신속한 결정을 위해서 윤 대통령 측의 방어권도 최대한 보장해 주면서 신속한 결정을 위해서 서둘러 왔잖아요. 그런데 다시 마은혁 후보가 재판부에 들어왔다고 해 가지고 다시 공판 갱신 절차를 밟으면 언제까지 이 결정이 미뤄질지 모르는데 이 상황에서 공판 갱신 절차를 변론 재개를 통해서라도 밟을 수가 있겠습니까? 그거는 법리에 의해서 지금 마은혁 헌법재판관 재판관으로 임명장을 받더라도 9명의 전원재판부의 구성원은 됩니다만 윤 대통령 사건에 있어서만큼은 선고만 남겨둔 시점이고 공개변론도 종결된 이후의 시점이기 때문에 거기에 투입될 수 없습니다. 그리고 그런 것들은 아마 헌법재판관 재판관 회의에서 아마 명확하게 결정을 할 거예요.

◎ 진행자 > 교수님이 보시기에는 탄핵심판 선고가 3월 중순에는 날 거다 이렇게 보시겠네요.

◎ 임지봉 > 저는 조금 더 희망적입니다. 그래서 3월 첫 주에도 날 수 있다고 봐요. 왜냐하면 박근혜 대통령 때하고 좀 비교를 많이 하시잖아요. 박근혜 대통령 때 11일 걸렸어요. 공개변론 끝나고 나서 그때는 집중적으로 평의를 하고 공개변론 끝난 시점으로부터 11일, 2주 정도 후에 결정이 선고되는데요. 그것과 비교하면서 이번에도 한 2주일 걸리니까 한 3월 중순 정도가 되지 않겠냐 말씀하시는데 박근혜 대통령 때는요. 공개변론을 일주일에 그때도 두 번 했어요. 이번처럼. 그러면서 공개변론을 할 때는 평의를 하지 않았어요. 근데 이번에는요. 헌법재판소가 윤 대통령 사건에서는 일주일에 두 번 공개변론을 하면서 매주 한 번씩 평의를 했어요. 그래서 저는 이미 평의를 여러 번 했기 때문에 굉장히 재판관들 의견이 좁혀졌다고 생각합니다. 그래서 지금부터는 매일 평의할 거예요. 집중적으로.

◎ 진행자 > 어제부터 이미 시작을 했다고 그러더라고요.

◎ 임지봉 > 그러니까요. 그리고 보안도 굉장히.

◎ 진행자 > 도감청 방지하고 그런다고 그러더라고요.

◎ 임지봉 > 어느 재판관이 평의에서 어느 입장을 개진했는지 비밀이에요. 헌법재판소법에 의해서 비공개라고요. 철저히 비밀에 부쳐질 거고 집중적인 평의를 한다면 앞에 공개변론을 하면서도 매주 한 번씩 평의를 했기 때문에 저는 2주 안 걸릴 것 같아요.

◎ 진행자 > 평의에서 뭘 집중적으로 논의합니까?

◎ 임지봉 > 그야말로 헌법재판소가 준비기일이나 변론기일을 거치면서 쟁점들을 네 가지로 정리했잖아요. 그 쟁점들 하나하나에 대해서 재판관들이 자기 의견들을 개진하는 거죠. 그런데 의견들을 개진하기 위한 회의 자료는 주심재판관 정형식 재판관이 연구관들의 도움을 받아서 회의장에 배포를 합니다. 헌법연구관들의 보고서를 기반으로 열띤 토론을 하는 거예요. 그게 평의예요. 평의를 며칠씩 집중적으로 하고 나면 맨 마지막 날 평결이라는 걸 합니다. 평결이라는 것은 그야말로 자기의 입장을 딱 최종적인 입장을 밝히는 거죠. 순서가요. 주심재판관부터 밝힙니다. 정형식 재판관부터 하고 그 다음에 서열이 낮은 헌법재판관입니다. 즉 임명일자가 최근인 헌법재판관, 조한창, 정계선 재판관부터 자기 입장을 밝히겠죠. 그러면서 쭉쭉 선임 순으로 올라가서 맨 나중에는 문형배 소장대행이 자기 의견을 밝히고 그렇게 해서 결정이 내려지게 되는 거고, 반대의견이 있으면 반대의견도 결정문에 담고..저는 이번에는 만장일치의 인용 결정이 난다고 제가 수없이 말씀드렸죠. 그렇기 때문에 반대의견이 없는 경우가 될 거기 때문에 이번에는 반대의견 없이 만장일치의 법정의견이 주문을 출발을 해서..주문이 먼저 있습니다. 대통령 윤석열을 파면한다든지 저번에 ‘대통령 박근혜를 파면한다’가 주문이었잖아요. 이런 주문이 나오고 나서 그 뒤에는 그 주문에 이르게 된 결정 이유들이 쭉 제시됩니다. 그러면서 네 개의 쟁점 하나하나에 대해서 이걸 위반했다, 즉 여기서 헌법이나 법률을 위반했다, 이런 것들을 다 이야기할 거고 맨 나중에는 이런 위헌·위법 행위가 있었는데 국민이 직접 선거로 뽑은 대통령을 파면할 정도로 중대한 거냐. 즉 헌법 수호의 관점에서 윤 대통령이 대통령직을 유지하게 하는 것이 용납될 수 없는 거냐 혹은 윤 대통령에게 국민들이 선거를 통해서 부여한 신임을 윤 대통령이 배신했다고 다수의 국민들이 느끼고 있느냐, 이 두 가지 중대성 판단의 기준 중에 어느 하나라도 충족이 되면 중대하게 헌법이나 법률을 위반했다 라고 해서 인용 결정이 내려지는 겁니다.

◎ 진행자 > 언론에서 얘기할 때는 만장일치가 될 때까지 재판관들이 토론을 할 거다라고 많이 쓰고 있는데요. 교수님이 보시기에는 토론을 그렇게 많이 할 필요도 없이 이번 사안에 대해서는 만장일치로 갈 거다 이렇게 보시네요.

◎ 임지봉 > 저는요. 1기 헌법재판소부터 재판관 한 명 한 명 판결 성향을 분석하고 있어요. 그 판결문을 토대로 해가지고 3기까지 끝나고 지금 4기 하고 있는데요. 쭉 이렇게 해보니까 흐름을 알겠더라고요. 흐름을 알겠어요. 그 흐름이 뭐냐. 물론 대통령 탄핵이니까 반대의견도 있을 수 있습니다. 그런데요. 재판관들이 그걸 알아요. 뭐냐 하면 헌법재판이라는 것은 헌법적 분쟁, 정치적 분쟁의 최종적인 해결기관이 돼야 되기 때문에 헌법재판소는, 만약에 반대의견이 있으면 반대의견에 기대서 헌법재판소의 전체 법정 의견에 불복하는 그런 국민들이 생겨날 수 있어요. 그러면 헌법재판의 기능이라는 게 정치적 분쟁, 헌법적 분쟁을 헌법재판을 통해서 해결하는 것, 즉 국민통합을 이루는 게 헌법재판인데 반대의견이 있으면 특히 대통령 탄핵 같은 중요한 사건에서 반대의견이 있으면 오히려 국론 분열을 심화시킨다고요. 그걸 알기 때문에 저는 만장일치의 의견이 나오리라고 봅니다.

◎ 진행자 > 법리적으로나 여러 가지를 고려했을 때 만장일치가 나올 거다.

◎ 임지봉 > 이번에 공개변론에서 저도 자세히 지켜봤는데요. 굉장히 보수적인 성향의 헌법재판관인데 굉장히 질문하는 거 보면 날카롭게 인용의 근거로 삼을 수 있는 질문들을 많이 했어요.

◎ 진행자 > 질문을 봐도 알 수가 있었다.

◎ 임지봉 > 공개변론 과정에서 이미 만장일치로 헌법재판관들 여덟 분이 심증을 형성하지 않았나 이런 느낌을 강하게 받았습니다.

◎ 진행자 > 결과는 지켜보도록 하겠습니다. 오늘 말씀 여기까지 듣겠습니다. 감사합니다.

◎ 임지봉 > 감사합니다.

기사 본문의 인터뷰 내용을 인용할 경우, [MBC 뉴스외전]과의 인터뷰라고 밝혀주시기 바랍니다.

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